治安处罚与刑事处罚衔接情形之一：寻衅滋事行为

刑法是最后法，是其他部门法的保障法，也即意味着对于社会纠纷的处理，应当优先适用其他部门法的规定，若其他部门法可以使相关纠纷得到有效解决，或者适用其他部门法足以惩治相关违法行为，那么就不宜再适用刑法的规定。

在这一要求之下，就要求司法人员避免机械性的适用刑法及司法解释的规定，而应注重审查某一行为的刑事处罚必要性，严格把握入罪标准。在具体适用法律解决纠纷时，更要避免出现刑法前置性处理或者将刑法作为兜底法来适用的现象，即避免出现社会矛盾时，不考虑适用其他部门法（如民法、行政法等）来解决社会矛盾的可能性，而直接动用刑法来介入，或者当其他部门法已经解决了社会矛盾之时，却由于舆论、司法环境等因素的存在，将刑法进行兜底性适用，人为性的扩大了刑法的处罚范围。

寻衅滋事行为，一个涵盖范围颇广，既可以治安处罚，又可以刑事处罚的行为，在具体适用法律时，又该如何进行有效区分，把握好处罚限度？

一、寻衅滋事的治安处罚性规定和刑事处罚性规定

从上表可以看出，作为治安处罚性的寻衅滋事行为，与作为刑事处罚性的寻衅滋事行为，具有着高度的重合性。那么，当行为人实施了寻衅滋事行为时，又该如何判断，行为人应当受到治安处罚还是刑事处罚呢？

二、寻衅滋事行为应当入刑的具体情形

关于何种寻衅滋事行为应当进行刑事追诉，两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》以及《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》是这样规定的：

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从上可知，寻衅滋事行为构成犯罪，似乎只要行为的恶劣程度，或者后果的严重程度，达到上述司法解释的规定即可。

但是，在《治安管理处罚法》中，也规定了“情节严重”的寻衅滋事行为，且也设置了相对应的行政处罚措施。并且，公安部于2018年6月5日发布的《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》，对寻衅滋事“情节严重”的治安处罚型行为进行了具体规定，即：

（1）纠集多人或者多次参加寻衅滋事的；

（2）持械寻衅滋事的；

（3）造成人员受伤、公共场所秩序混乱，或者造成较大社会影响的；

（4）追逐、拦截他人并有侮辱性语言、挑逗性动作或者以暴力相威胁的；

（5）驾驶机动车、非机动车、其他交通工具，或者持械追逐、拦截他人的；

（6）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物价值达到有关司法解释认定构成刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”标准的百分之五十以上的；

（7）在公共场所、公共交通工具上实施寻衅滋事行为，造成较大社会影响的；

（8）利用信息网络教唆、煽动实施扰乱公共秩序违法活动的；

（9）编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事的；

（10）一次实施两种以上寻衅滋事行为的；

（11）其他情节较重的情形。

如此看来，“情节严重”的寻衅滋事治安处罚行为，与“情节严重”的寻衅滋事犯罪行为，在行为人寻衅滋事的“次数”、“是否持械”等方面也存在交叉之处。

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三、对寻衅滋事行为进行处理，应当优先考虑治安处罚，入刑时，更应注重处罚的必要性

从前述寻衅滋事行为的治安处罚型规定与刑事处罚型规定的对比，可以看出，二者在处罚的行为上，存在着诸多的重合之处。对于扰乱社会秩序，影响社会安定的寻衅滋事行为，《治安处罚法》在尽可能的将其规定为违法行为，以期通过治安性处罚，保障社会安定，恢复社会秩序。

但是，作为拥有最严厉的处罚措施的《刑法》，系对社会不安定因素最高规格的制裁，不应过度跟随治安处罚的规定，不能认为某一寻衅滋事行为需要受到治安处罚，就必定应当对其进行刑法规制。更不能在某一寻衅滋事行为，都不具有治安处罚性措施的情况下，就直接将该行为作为犯罪来处理。

正如车浩教授所说：“寻衅滋事罪是用来打流氓，而非耍流氓的”。

司法机关在处理寻衅滋事行为时，应当遵循这样一种思维，即：

该行为是否违反了治安管理的规定；

若违反了，用治安处罚性措施，是否就可以足够对该行为进行惩处或者是否足以恢复被破坏的社会秩序；

当司法者难以判断行为人的寻衅滋事行为，是否在客观上严重扰乱社会秩序时，不宜过度扩大行为的严重程度，牵强性的将其入刑；

当客观行为的表象，似乎符合司法解释关于寻衅滋事入刑的规定之时，仍应当审查该行为是否具有刑事处罚的必要性。

若行为人是与他人存在民事或者合乎人情上的纠纷，或者行为人主观上压根不具有寻求刺激、逞强耍横的意图，不宜过度适用刑法来进行制裁。