刑 事 裁 定 书

　　(2022)辽13刑终358号

　　原公诉机关朝阳市双塔区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)杨凯旗，男，1990年4月18日出生于河南省正阳县，汉族，初中文化，无业，捕前住河南省正阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2022年11月15日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于朝阳市看守所。

　　辩护人侯继军，辽宁翰林律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)赵大伟，男，1995年1月25日出生于山东省平度市，汉族，小学文化，无业，捕前住山东省平度市。因涉嫌犯诈骗罪，于2022年11月15日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于朝阳市看守所。

　　辩护人邴兆杰、张军，山东颐海律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)范其健，男，1993年3月4日出生于山东省潍坊市,汉族，高中文化，无业，捕前住山东省潍坊市奎文区。因涉嫌犯诈骗罪，于2022年11月15日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于朝阳市看守所。

　　辩护人路尚书，辽宁天维律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)宫绍宸，男，1994年12月4日出生于山东省昌邑市,汉族，初中文化，无业，捕前住山东省昌邑市。因涉嫌犯诈骗罪，于2022年11月15日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于朝阳市看守所。

　　辩护人张添智，辽宁东宝律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)董凯，男，1995年1月27日出生于山东省潍坊市,汉族，初中文化，无业，捕前住山东省潍坊市潍城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2022年11月15日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于朝阳市看守所。

　　辩护人王学强，北京观妙律师事务所律师。

　　辩护人周凤国，辽宁达冠律师事务所律师。

　　朝阳市双塔区人民法院审理朝阳市双塔区人民检察院指控被告人杨凯旗、赵大伟、范其健、宫绍宸、董凯犯诈骗罪一案，于2022年9月11日做出(2022)辽1302刑初155号刑事判决。宣判后，被告人杨凯旗、赵大伟、范其健、宫绍宸、董凯提出上诉。本院依法组成合议庭，于2022年11月19日公开开庭审理了本案。朝阳市人民检察院指派检察员李雅慧、王晓峰出庭履行职务，上诉人杨凯旗及其辩护人侯继军，上诉人赵大伟及其辩护人邴兆杰、张军，上诉人范其健及其辩护人路尚书，上诉人宫绍宸及其辩护人张添智，上诉人董凯及其辩护人王学强、周凤国到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　原审判决认定：

　　2022年5月份至同年9月份左右，被告人杨凯旗提议与被告人范其健、赵大伟、董凯、宫绍宸合谋利用QQ群发布虚假股票信息寻找“股民”，以被告人杨凯旗视频讲课等方式在QQ群里冒充股票分析师，其余四被告人则冒充普通群成员以实际获利为诱饵获取“股民”的信任并诱导“股民”在未获得经营外汇业务资质的××(简称cpt)外汇交易平台上多次进行投资以获取手续费。被害人曹某在五名被告人的诱导下，在非法外汇平台“cpt”上投入人民币664367元，除收回140000元，其余524367元全部损失。

　　2022年11月14日，五名被告人在山东省潍坊市奎文区幸福园小区被抓获。

　　另查明，被告人杨凯旗、范其健、宫绍宸、董凯的家属对被害人进行了赔偿，被害人对以上四被告人予以谅解。

　　原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人杨凯旗、赵大伟、范其健、宫绍宸、董凯的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人杨凯旗犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。二、被告人赵大伟犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币80000元。三、被告人范其健犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。四、被告人宫绍宸犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。五、被告人董凯犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。

　　上诉人杨凯旗的上诉理由是，我不是组织者，也不是利益分配者，我不是主犯;我认为“cpt”是合法交易平台;我们赚取的是手续费，我对诈骗金额有异议。其辩护人的辩护意见是，对一审法院认定上诉人杨凯旗构成诈骗罪的犯罪事实及定性无异议，但对于一审法院认定的犯罪数额有异议，辩护人认为应当以上诉人所获得的手续费为诈骗数额;本案各上诉人的作用基本相同，不应当区分主从犯。

　　上诉人赵大伟的上诉理由是一审量刑过重，其辩护人的辩护意见是，一审法院依据被害人曹某的损失数额作为诈骗数额，没有法律依据;在没有查清CPT外汇交易平台是否为非法平台的情形下，不应该认定五名上诉人构成诈骗罪。

　　上诉人范其健的上诉理由是一审量刑过重，其辩护人的辩护意见是，对一审法院认定上诉人范其健构成诈骗罪不持异议。但一审法院以被害人的损失认定为诈骗金额缺乏刑法上的因果关系，应以各上诉人实际获得的手续费认定其诈骗金额;上诉人范其健等四名上诉人已经超额退赔了被害人的损失，被害人对范其健等四名上诉人给予了谅解，上诉人范其健认罪认罚，一审法院对其判处有期徒刑六年，量刑过重。

　　上诉人宫绍宸的上诉理由是一审量刑过重，其辩护人的辩护意见是，对一审法院认定上诉人宫绍宸的罪名及犯罪事实没有异议，一审法院对上诉人宫绍宸判处有期徒刑六年，量刑过重。

　　上诉人董凯的上诉理由是一审量刑过重，其辩护人的辩护意见是，一审法院认定被害人损失金额为诈骗数额系认定事实错误，应当以上诉人获得的手续费数额为诈骗数额。一审法院对上诉人董凯判处有期徒刑六年，量刑过重。

　　辽宁省朝阳市人民检察院的出庭意见是，一审法院以被害人的损失认定诈骗数额正确，认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。

　　本院经审理查明，原审判决认定上诉人杨凯旗、赵大伟、范其健、宫绍宸、董凯的犯罪事实清楚。有下列证据予以证实：

　　1.被害人曹某陈述:我来报案，我在网上炒外汇被骗了。2022年7月到现在9月份这两个月的时间,我一共投资了12笔。第一笔是2022年7月12日，在我账号62×××37的中国银行卡给陈田康账号62×××04的卡上汇款69444元;第二笔是2022年7月12日，在我账号62×××37的中国银行卡给郑巧凤账号62×××16的卡上汇款69435元;第三笔是2022年7月15日，在我账号62×××69的中国银行卡给黄钟悦账号62×××99的卡上汇款69485元;第四笔是2022年7月16日，在我账号62×××69的中国银行卡给陈恒旭账号62×××74的卡上汇款69431元;第五笔是2022年7月18日，在我账号62×××69的中国银行卡给钟海珠账号62×××30的卡上汇款69463元;第六笔是2022年7月23日，在我账号62×××37的中国银行卡给刘燕账号62×××27的卡上汇款69519元;第七笔是2022年7月23日，在我账号62×××69的中国银行卡给刘芳文账号62×××77的卡上汇款69528元;第八笔是2022年7月30日，在我账号62×××69的中国银行卡给马兴栓账号62×××56的卡上汇款34817元;第九笔是2022年8月7日，在我账号62×××69的中国银行卡给黄超账号62×××33的卡上汇款35760元;第十笔是2022年8月8日，在我账号62×××69的中国银行卡给何文锋账号62×××18的卡上汇款35778元;第十一笔是2022年8月9日，在我账号62×××69的中国银行卡给周璇账号62×××99的卡上汇款35824元;第十二笔是2022年8月12日，在我账号62×××69的中国银行卡给张先滨账号62×××88的卡上汇款35886元,一共是664367元，这十二笔购买的都是“美日外汇”，我中间有一次提现了大概十四万元之后就都赔进去了，收款方是在一个充钱网站上自动生成的，我按照提示操作就可以了。这个网站的网址是××，这个网址是一个客服人员给我的，QQ号码是30×××07，我用metaTrader4软件购买的这个外汇，我用我手机号134××××****的电话号注册的，绑定62×××37的中国工商银行卡。有一个叫蓝天的QQ好友把我拉进的炒股群，他的QQ号码为24×××62，我进入的炒股群群号是528700350，群主是陆方旗，QQ号是18×××18。在这个群里，除了和群主，我还和一个客服人员QQ号码是30×××07有过联系，还有拉我进群的蓝天。群里就是群主陆方旗在群里喊话，领着买、领着卖，我跟着操作就行，有时候在群里给我们讲股票的相关知识。没有什么时间买什么外汇的视频讲课，就是群主陆方旗发语音指导，让我们买卖的时候打字说。我在这个平台赚过50000元钱，没有提现，因为我想把挣得钱当本金，挣更多的钱。我被骗的网址××现在登陆不上了，我用的操作软件现在不能进行交易买卖了。

　　2.银行交易记录证实，投资交易情况。

　　3.国家外汇管理局朝阳市中心支局的复函证实，该局未予批复贵局协查函所提网址××经营外汇业务的资质，上述网址也未办理过任何外汇注册登记或备案。上述网址的真实性以及在其他部门是否注册登记，该局无法查证。

　　4.电子工作记录证实，手机数据的分析情况。

　　5.扣押决定书、扣押清单证实，扣押物品的情况。

　　6.户籍信息证实，五上诉人自然身份信息情况。

　　7.案件来源及抓捕经过，五上诉人到案及案发情况。

　　8.谅解书证实，被害人对上诉人杨凯旗、范其健、宫绍宸、董凯的谅解情况。

　　9.上诉人杨凯旗供述：我是2017年9月开始做外汇平台诈骗的，范其健、宫绍宸、赵大伟、董凯和我一起做外汇平台诈骗了。之前我们在一个公司工作过，后来就到一起干了，我们一起利用外汇平台诈骗是我提议的。我们是2022年5-6月份开始做cpt外汇平台的，cpt外汇平台的网址是××。cpt这个外汇平台是范其健找的，具体怎么联系的都是范其健负责。范其健负责找平台，拉客户和扮演客服人员，赵大伟、宫绍宸和董凯负责找客户，找到客户之后，前期我负责讲课，其他人负责在QQ群里冒充投资者捧着我，然后发一些买股票挣钱的图片和信息，让客户觉得我很厉害，相信我能带着他们赚钱。在获取真正的投资者的信任之后，我就开始给这些投资者讲投资股票不好，不如去炒外汇，这些投资者相信我之后，我就把他拉到新建的另外的QQ群里，然后就指导这些投资者购买外汇，然后频繁地让他们操作，我和赵大伟、宫绍宸每人用“老师号”指导客户投资，每人轮一个星期，这样我们就能赚到手续费和点差。客户买一手外汇我们能赚500元人民币。我们不具有外汇的专业知识，让他们频繁购买外汇刷手续费，这样我们就能骗到更多的钱。我们的钱都是平分的，都是把钱打到范其健的银行卡上，然后范其健再转给我们四个人。我们有一个后台的账号，进去账号就能看到每个客户刷了多少手，我们应该得多少钱。现在后台的账号登陆不了了，cpt网站也登陆不了了。有一个叫曹某的人在我们经营的cpt外汇平台上投资过，大概是今年6月到9月之间，具体是谁拉到QQ群里的我不知道，就是范其健他们四个人拉进来的。我使用过陆方旗(18×××18)的QQ号骗的曹某。今年的6月份，具体是谁我不清楚，拉到群里一个客户(后来知道这个女的叫曹某)，然后我就在群里讲一些股票信息，大概讲了一个多月，其他人就在群里说通过我的指导投资股票的时候赚钱了，然后发一些赚钱的信息和图片，后来我就和曹某QQ说投资股票不赚钱，我带着她去投资外汇，她就相信我了。我让她加范其健冒充客服的QQ(30×××07)，范其健帮她开了cpt的账户，之后我就指导她在cpt上炒外汇，不断的让她加大投资，频繁的刷手数，后来她就不投资了，因为亏的太多了，她也总是问我，后来我那个“老师号”就不用了，她就联系不到我了，到了8月中旬的时候，我们就不做cpt这个平台了，我也就没再登陆过那个QQ。我们工作室的位置是山东省潍坊市奎文区眼科医院对面的幸福园小区高层3单元401室，工作室里的电脑是大家凑钱买的，我出了15000元，其他人每个人出3000元。曹某在cpt平台上大概投入了50多万，我和范其健等人大概获利20多万，钱都被平时消费了。被告人范其健、宫绍宸、董凯供述上述事实。

　　10.上诉人赵大伟供述：2017年年底，杨凯旗联系我让我来潍坊，说想通过网络挣点钱，杨凯旗告诉我还有范其健、董凯、宫绍宸。我来潍坊之后，杨凯旗给我们几个人分工，我和董凯、宫绍宸负责通过QQ在网上找加客户，范其健负责当客服，杨凯旗负责在QQ群里讲课，然后我们就开始操作，我们拉到人之后就把人加到我们事先建好“红红火火”，杨凯旗就在该群给大家讲课。杨凯旗先讲股票，然后大致的方向就说股票不好挣钱，让群里人都买外汇，范其健在网上弄到一个炒外汇的平台，平台通过网页登陆，网址是××，我和董凯、宫绍宸就在群里换不同的身份忽悠其他股民通过外汇平台买外汇，我以股民的身份说，这股票我买了或者说一些股票不好做，我想买外汇，听说外汇挣钱，这时候范其健进来说是客服能帮大家买外汇，我就让股民都加QQ号，达到股民上我们外汇平台投钱的目的，但是外汇平台不是我们操作的，等到赚钱范其健和杨凯旗负责给我们分钱。我们现在在潍坊市的出租屋内干活。电脑及设备是我们五个人一起去买的。我们五个杨凯旗是头，他只负责在群里讲课，范其健负责客户及开户和我们的钱，我和董凯、宫绍宸负责干活拉客户。我的钱是打到中国银行卡里了，第一次打了3万多、第二次5万多、第三次12万元左右。我知道私下买卖外汇不合法。

　　11.上诉人范其健供述：我们用很多QQ号码，建了不少推荐股票的群，在群里我们会引诱客户进入到我们正在代理的外汇网站平台上，我们会假扮成投资导师诱导客户在外汇网站上进行投资充值，客户每充值一笔我们会得到相应的提成。2017年年底到2018年年初我们经营一家叫久久的外汇平台，2018年5月份至8月份经营一家叫赢信的外汇交易平台，2018年年底到2022年年初经营一家叫奥汇的外汇交易平台，2022年5月份左右到9月份经营一家叫cpt的外汇交易平台，2022年11月到现在经营一家叫久久的外汇平台。我们一般一个平台干几个月之后就会停，然后休息一、两个月再找新的平台。这些平台我是在一些QQ群或者百度上面搜索找到的。我、杨凯旗、董凯、赵大伟、宫绍宸我们五个人一起干，我、董凯、赵大伟和宫绍宸负责在QQ上建立推荐股票的群，然后搜索客户，把客户拉进我们推荐股票的群里，杨凯旗在群里扮演指导投资股票的老师，我、董凯、赵大伟和宫绍宸会用很多QQ号假装成其他的客户也在群里和杨凯旗扮演的老师进行互动聊天，让我们拉进来的客户认为杨凯旗是一个很厉害、很专业的老师。一般在客户进群两个月左右，杨凯旗一般都会说“现在股票的行情不是很好，我不建议你们再购买股票，你们可以投资我推荐的外汇交易平台，这个比较赚钱。”然后我们会弄一些假的投资外汇平台赚钱的截图发到群里，让这些真客户认为我们都跟着老师赚钱了。这时候，有的真客户就会上钩，投资我们代理的外汇交易平台。客户每买入“一手”并卖出，就算是一次交易，每次交易我们就会得到相应的手续费，杨凯旗会不断的要求客户进行买和卖的操作，我们就可以在其中不断的得到提成。平台是通过一些个人的银行卡给我名下的账户转账，然后我再把钱分给他们四个，我们五个人平分钱。Cpt外汇交易平台大概是2022年5月份我通过百度搜索找到的。代理cpt外汇交易平台我们一共获利110万元左右，我们每人分了20多万。我们诱导了一个叫曹某的人在cpt平台投资了大概50多万，我记得是宫绍宸把她拉进我们股票推荐群的，然后我们用我上面说的方式取得她的信任，然后杨凯旗指导她在cpt平台上投资，她投的50多万应该都赔了。

　　12.上诉人宫绍宸供述：杨凯旗最早牵的头，杨凯旗、董凯、赵大伟、范其健和我成立个工作室，之后范其健在网上找到cpt平台，我们每天的工作就是在QQ上炒群，炒群就是在群里聊天，搞搞氛围，引导客户到cpt平台投钱。我在QQ里搜索股票，找到很多股票群，找合适人选加他们好友，告诉他们我这有个股票群，群里全是高手，然后把他们拉到我们自己的群里，杨凯旗负责在群里用视频讲课，我们给杨凯旗当托，在群里搞氛围，说最近又赚钱了之类的，诱导客户投资。只要客户在cpt平台上交易就会产生手续费，客户交易的越多，我们赚的就越多。范其健不是真正的cpt平台客服，杨凯旗应该没有老师的资质。我干这个行业至今共赚了大约70-80万元左右。

　　13.上诉人董凯供述：cpt外汇平台是范其健在网上找的，我们骗客户用这个平台买外汇赚钱。杨凯旗、范其健、宫绍宸、赵大伟和我一起干这份工作，杨凯旗是我们的头，他负责在QQ群里讲课，推股票，指挥我们工作;范其健负责联系平台，给人开户，还负责财务，给我们分钱;宫绍宸、赵大伟和我负责从其他股票群里往我们的拉人，然后跟这些人聊天，让这些人投资。杨凯旗建了一个QQ群，范其健、宫绍宸、赵大伟和我每人弄十几个QQ号加进这个群里，杨凯旗给我们每个人设立一个管理员，我们四个从QQ上搜股票的群，进群后加QQ好友，把人拉到我们的QQ群里，杨凯旗从群里开视频直播讲课，聊了一段时间，等到股票行情不好时，就把群解散了，杨凯旗另建一个外汇群，群名叫“趋势交易”，把做外汇的人拉进群里，杨凯旗开始把cpt平台在群里推广，在群里说挣钱了，然后我们从软件上注册模拟账户，然后把赚钱的截图用不同的QQ号发进群里，就一直跟群里人聊天，说我们也挣钱了，然后等群里有兴趣的客户主动问我们怎么做，我们让客户加范其健开户，范其健教他们投钱，他们每买一手外汇，平台会把60%左右的手续费转到范其健的账户上，然后范其健再把钱给我们分。我总共获利不到30万元。

　　上述证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。

　　本院认为，上诉人杨凯旗、赵大伟、范其健、宫绍宸、董凯以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取被害人的财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，均应依法予以刑罚惩处。上诉人杨凯旗、赵大伟、范其健、宫绍宸、董凯系共同犯罪，在共同犯罪中上诉人杨凯旗起主要作用，系主犯，其余四上诉人系从犯，上诉人杨凯旗关于其不是主犯的辩解，本院不予采信。一审法院以被害人曹某的损失数额认定为五上诉人的诈骗数额，证据充分，适用法律正确，五上诉人及其辩护人关于对诈骗数额有异议，应以五上诉人所获得的手续费为诈骗数额的辩解及辩护意见，本院不予采纳。辽宁省朝阳市人民检察院的出庭意见，本院予以支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审判长　　张立冬

　　审判员　　王跃天

　　审判员　　刘永志

　　二〇二〇年十二月九日

　　书记员　　杜立博