子女是婚姻的纽带，也是夫妻感情的寄托，离婚时很多夫妻为了让子女随自己一起生活，争得头破血流。如夫妻离婚是因为另一方出轨所致，另一方能否因此优先要求子女随自己一起生活呢？下面结合笔者办理的一起离婚案件，对此问题简述之。

一、案件事实及判决

原告（女）与被告（男）于2014年9月份自行相识恋爱，2015年1月份登记结婚。2015年9月，生一女。原告于2019年7月起诉离婚，声称被告在婚内多次出轨，导致夫妻感情破裂。原、被告对夫妻共同财产分割在诉讼过程达成一致，但都认为离婚后婚生女都应当随己方生活，争执不下。

诉讼过程中，原告举证了大量被告承认出轨的微信聊天截图，被告对微信聊天的真实性予以认可，但对微信聊天内容的真实性不予认可，认为其系开玩笑之举。

法院经过审理后，对于双方争议的抚养权问题，“考虑到孩子尚年幼，原告作为母亲在子女成长过程中作用更加显著，从稳定孩子成长环境的角度出发”，判决婚生女随原告一起生活。

二、律师说法

1、法院处理抚养权问题考虑的因素

法院处理抚养权问题，出发点和落脚点都在于如何更好地维护子女的最佳利益。具体来说，两周岁以下的子女一般随女方一起生活，十周岁（《民法典》实施后为八周岁）及以上的子女应尊重子女的意愿，实践中有争议的多是两周岁以上十周岁（《民法典》实施后为八周岁）以下的子女抚养权问题。法院的一般处理原则是，尽可能地考虑维持子女的生活现状，再结合夫妻双方的住房、经济等生活条件，保证子女身心健康成长。本案中，夫妻双方在婚内共同抚养婚生女，双方名下均有住房，经济收入水平虽然有差距，但不是太大。最后决定抚养权归属的是婚生女的性别决定，原告作为母亲在婚生女将来的成长中，会发挥更大的作用，这是被告无法比拟的。

2、婚内出轨对抚养权的归属有无影响

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（法发[1993]30号）第三条规定：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;(2)子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的;(3)无其他子女，而另一方有其他子女的;(4)子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。”《最高人民法院关于适用<中华共和国民法典>婚姻家庭的解释（一）》第四十六条继承了《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条的规定。显然，司法解释并未直接规定婚内出轨为抚养权优先考虑因素之一，但其是否为“其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活”，在于法官的内心理解和解释。作为未出轨一方，当然应该紧紧抓住该点进行举证，证明出轨方品行恶劣，不利于子女身心健康成长，影响法官心证。

3、本案为何没有直接以婚内出轨为由进行判决

法官在判决书中认定婚内出轨事实时，非常谨慎和谦抑，一般不会轻易认定。虽然本案中原告举证了被告自认婚内出轨的微信聊天记录，但毕竟只有文字聊天记录，并未有捉奸捉双的十足证据，而且被告在庭审中对此予以否认。同时，如上第2点所述，能否将婚内出轨解释为《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条第四项规定中“其他不利于子女身心健康情形，不宜与子女共同生活的”，需要高超的司法智慧。很多时候法官都不太愿意冒险对该等兜底条款进行具体化解释和认定，以防止法律适用错误。相反，本案中法官通过“子女尚年幼，且母亲在子女成长过程中作用更加显著”的替代说理，判决婚生女随女方生活，对方亦无力反驳，实质上规避了认定婚内出轨并将其具体化认定为“其他不利于子女身心健康情形，不宜与子女共同生活的”法律适用风险。当然，被告也心知肚明，婚内出轨对其非常不利，一审判决后未上诉。

综上所述，夫妻一方婚内出轨，另一方应当进行充分举证，以增强法官内心确认出轨方品行恶劣，不利于子女的身心健康成长。即使法官不一定会直接以此为由进行判决，但法官可能以其他客观的貌似无以反驳的理由，替代婚内出轨理由，判决子女随夫妻中未出轨方一起生活，达到同样的法律效果和社会效果。